[1] Le 22 juin 2020, le Programme du travail d’Emploi et Développement social Canada (EDSC) a reçu une plainte déposée par l’avocat de M. Gerald Schlesiger (le plaignant) en vertu du paragraphe 240(1) de la partie III (Durée normale du travail, salaire, congés et jours fériés) du Code. Dans cette plainte, le plaignant soutient qu’il a été injustement congédié le 6 mai 2020 de son poste de gestionnaire des terres auprès de la Tsleil-Waututh Nation (la TWN ou l’intimée).

[2] Le 25 août 2020, M. Newton Eng, inspecteur d’EDSC (l’inspecteur), a écrit à l’intimée pour lui demander de fournir par écrit les motifs du congédiement du plaignant, conformément au paragraphe 241(1) du Code.

[3] Le 9 septembre 2020, M^e Ryley Mennie, avocat de la TWN, a répondu par écrit à l’inspecteur que le plaignant avait été congédié sans motif et que, pendant toute la période pertinente, il occupait un poste de directeur au sens du paragraphe 167(3) du Code. L’avocat de la TWN précisait que, pour cette raison, les dispositions du Code relatives au congédiement injuste ne s’appliquaient pas à l’emploi du plaignant.

[4] Le 1^er février 2021, le plaignant a demandé au Programme du travail d’EDSC de renvoyer sa plainte au Conseil afin qu’une décision soit rendue.

[5] Le 11 mars 2021, M^me Lindsay Foley, directrice régionale intérimaire (la greffière) du Conseil, a établi un calendrier pour l’échange d’observations et de documents et a nommé un agent des relations industrielles pour aider les parties à régler la plainte.

[6] Le 13 avril 2021, les parties ont convenu de mettre la plainte en suspens jusqu’au 30 avril 2021, afin de tenter de parvenir à un règlement par la médiation.

[7] Le 13 mai 2021, M. Trevor Craig, directeur régional (le greffier), a demandé à l’intimée de répondre à la plainte, puis au plaignant de présenter une réplique à la réponse de l’intimée.

[8] Le 27 mai 2021, l’intimée a informé le Conseil de son intention de soulever une question constitutionnelle concernant la compétence du Conseil. Dans ses observations subséquentes, l’intimée affirmait que son Bureau des terres n’était pas une entreprise fédérale. En plus de cette question de compétence, l’intimée soulevait des questions relatives à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, soit l’Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982, c 11, et à la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA).

[9] Le 8 février 2021, le Conseil a enjoint à l’intimée de transmettre un avis de question constitutionnelle aux procureurs généraux du Canada et de chacune des provinces. Aucun des procureurs généraux n’a demandé à intervenir dans la plainte.

[10] Le 11 mars 2022, le Conseil a tenu une téléconférence de gestion de l’affaire (TGA) avec les parties. Après avoir entendu les parties, le Conseil a décidé d’adopter une approche par étapes pour trancher les questions en litige dans la présente affaire. Le Conseil a relevé les questions suivantes :

[11] À la TGA, le Conseil a demandé aux parties de présenter des observations supplémentaires complètes et détaillées. Le processus de présentation des observations a été retardé, car le Conseil a dû examiner une demande de l’intimée concernant une ordonnance de production de documents, ainsi qu’une demande de réexamen de cette ordonnance. L’intimée a présenté ses observations le 2 juin 2022, et le plaignant a présenté les siennes le 10 août 2022, date à laquelle a pris fin l’étape de présentation des observations.

[12] Le Conseil fait remarquer que les observations présentées étaient volumineuses. La taille du présent dossier dépasse les 5 000 pages.

[13] La présente décision porte sur la question de savoir si le Bureau des terres de la TWN est une entreprise fédérale. Le Conseil a tranché cette question en se fondant sur les observations écrites des parties.

[14] En rédigeant les présents motifs, le Conseil n’a pas traité de tous les arguments soulevés par l’intimée au sujet de l’absence de compétence du Conseil. Le Conseil n’a traité que des arguments qu’il juge nécessaire de prendre en considération pour statuer sur la plainte en se fondant sur l’application du critère fonctionnel énoncé dans NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45; [2010] 2 R.C.S. 696 (NIL/TU,O), et sur l’approche de la Cour d’appel fédérale (CAF) décrite dans Québec (Procureure générale) c. Picard, 2020 CAF 74 (Picard).

[15] Le Conseil a appliqué le critère fonctionnel à la bonne entité, qui, selon le Conseil, est le Bureau des terres, et non la TWN. Le Conseil conclut que le plaignant n’a pas réfuté la présomption de compétence provinciale sur les relations du travail du Bureau des terres. La relation d’emploi au Bureau des terres n’est pas régie par la législation fédérale, car les activités exercées par l’agent des terres ne sont pas des activités de gouvernance de la TWN. Il s’agit d’activités que la TWN a déléguées à un organisme administratif distinct, indépendant de la TWN. À ce titre, elles ne relèvent pas de la petite exception qui ressort du courant jurisprudentiel établi par les arrêts Francis c. Le Conseil canadien des relations du travail, 1980 CanLII 4210 (CAF), [1981] 1 C.F. 225 (Francis), et Picard, précité, qui portent sur la réglementation fédérale des activités des Premières Nations liées à la gouvernance.

[16] Le 17 août 2010, M. Dale Komanchuk, directeur des Travaux publics, a informé le plaignant que sa candidature avait été retenue pour le poste de gestionnaire des terres. Le poste était assujetti à une période d’essai de trois mois. Dans une offre d’emploi datée du 17 août 2010, il était indiqué que le plaignant travaillerait dans le bâtiment administratif de la TWN, situé au 3075, promenade Takaya, à North Vancouver (Colombie-Britannique). Selon la lettre d’offre, le superviseur immédiat du plaignant serait le directeur des Travaux publics. Le plaignant a dû signer l’accord de confidentialité de la TWN et a été informé que le manuel de politiques et de procédures concernant le personnel de la TWN (manuel de politiques concernant le personnel) définissait ses droits et ses responsabilités. L’offre précisait ceci : « Vous devrez vous conformer à ces politiques et ententes durant votre période d’emploi auprès de la Nation » (traduction). Le plaignant a signé un contrat de travail qui renvoyait également à une description de travail, à l’accord de confidentialité de la TWN, aux directives de la TWN sur les conflits d’intérêts et au manuel de politiques concernant le personnel. La description de travail du plaignant indiquait que son poste était celui de gestionnaire des terres du service des Travaux publics.

[17] Le 26 octobre 2010, par la résolution du conseil de bande n^o 23-10-2010, la TWN a nommé le plaignant au poste de gestionnaire des terres à compter du 27 octobre 2010 et lui a confié la mise en oeuvre et l’administration du Tsleil-Waututh Nation Land Code (le code foncier), ainsi que des fonctions décrites aux articles 6.2, 6.3 et 6.4 de ce code.

[18] Le 25 août 2015, la TWN a confirmé la permanence du plaignant au poste de gestionnaire des terres, qui comprenait les fonctions énoncées à l’annexe « A » de la lettre d’offre.

[19] Les fonctions essentielles du poste étaient ainsi définies dans la description de travail :

[20] Le 6 mai 2020, la TWN a mis fin à l’emploi du plaignant, toujours par le biais d’une résolution du conseil de bande. Selon le relevé d’emploi, l’employeur était la TWN.

[21] Des activités auparavant administrées par le gouvernement fédéral sous les auspices de la Loi sur les Indiens ont récemment été transférées aux gouvernements des Premières Nations pour qu’ils les contrôlent localement. M^me Leah George-Wilson, ancienne chef de la TWN, a souligné dans son affidavit que la Loi sur les Indiens est une loi fédérale qui a été imposée aux Autochtones.

[22] Une grande partie de la population de la TWN vit dans sa principale communauté, Tsleil‑Waututh, située sur la rive nord de l’inlet Burrard, à North Vancouver, en Colombie‑Britannique. Selon M^me George-Wilson, la TWN était autrefois connue sous le nom de Burrard Inlet Indian Band, un nom et une identité imposés par la Loi sur les Indiens. M^me George‑Wilson a fait remarquer que la Loi sur les Indiens conférait à la TWN très peu d’autonomie ou de contrôle en ce qui concerne la gestion des terres de réserve, leur utilisation et la prise de décisions à leur sujet.

[23] En 1996, un certain nombre de Premières Nations (les Premières Nations signataires), mais pas la TWN, ont conclu l’Accord-cadre relatif à la gestion des terres des Premières Nations (l’Accord-cadre) avec Sa Majesté la Reine du chef du Canada, représentée par le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien. Cet accord avait pour effet de donner aux Premières Nations signataires la possibilité d’exercer un contrôle direct sur la gestion des terres et des ressources qui relevaient auparavant de la Loi sur les Indiens.

[24] En 2003, la TWN est devenue signataire de l’Accord-cadre.

[25] L’Accord-cadre prévoit qu’une Première Nation signataire peut établir un code foncier et gérer ses terres conformément à ce code. Selon la procédure d’adhésion, la Première Nation devait préalablement élaborer un code foncier. Les éléments d’un code foncier sont décrits à l’article 5.2 de l’Accord-cadre. Un code foncier pouvait également contenir les conditions ou limites générales applicables au pouvoir du conseil de la Première Nation d’édicter des textes législatifs de la Première Nation. Il contenait aussi l’autorité et la procédure selon lesquelles le conseil de la Première Nation pouvait déléguer l’autorité administrative pour gérer des terres de Première Nation à une personne ou entité ayant le pouvoir de gérer les terres de Première Nation ou les terres d’une autre Première Nation ou d’autres Premières Nations.

[26] L’Accord-cadre prévoyait que le code foncier d’une Première Nation et l’accord distinct devaient être approuvés par la communauté et établissait un processus de ratification.

[27] Dès qu’un code foncier reçoit l’attestation du vérificateur et qu’il entre en vigueur, il a force de loi.

[28] L’Accord-cadre prévoyait également ce qui suit :

[29] Dès l’entrée en vigueur de son code foncier, la Première Nation, ses membres et ses terres cessent d’être assujettis à certains articles de la Loi sur les Indiens (Accord-cadre, article 21.1).

[30] L’Accord-cadre prévoyait la création d’un registre des terres de Premières Nations par le gouvernement du Canada pour consigner les documents relatifs aux terres de Première Nation ou aux intérêts sur celle-ci, ainsi que la création d’un registre distinct par le gouvernement du Canada pour chaque Première Nation ayant un code foncier en vigueur (article 51).

[31] En 1999, le gouvernement du Canada a ratifié l’Accord-cadre en adoptant la Loi sur la gestion des terres des premières nations (la LGTPN). La TWN figure parmi les Premières Nations inscrites à l’annexe 1 de la LGTPN.

[32] En vertu du paragraphe 18(3) de la LGTPN, une Première Nation peut déléguer à une personne ou à un organisme le pouvoir de gérer ses terres. Le paragraphe 18(4) de la LGTPN prévoit qu’un « organe mis sur pied en vue de la gestion des terres de la première nation est une entité juridique dotée de la capacité d’une personne physique. »

[33] En effet, comme le prévoit l’article 38 de la LGTPN, dès l’entrée en vigueur d’un code foncier pour une Première Nation, certains articles de la Loi sur les Indiens cessent de s’appliquer à celle-ci.

[34] En 2007, la TWN a adopté le code foncier. Celui-ci a été vérifié le 15 février 2007 et est entré en vigueur à ce moment-là. Conformément à son code foncier, la TWN a créé son Bureau des terres.

[35] La partie pertinente du code foncier est ainsi libellée :

[36] Dans l’affidavit qu’elle a fait alors qu’elle était chef de la TWN, M^me George-Wilson décrit l’adoption du code foncier et ses retombées, en partie de la façon suivante :

[37] Dans son affidavit, M^me George-Wilson a également décrit ainsi la relation entre la TWN et le Bureau des terres :

[38] La TWN décrit son organisation à l’article 2.3 de son manuel de politiques concernant le personnel. La TWN n’a pas précisé que le Bureau des terres faisait partie de son administration, mais un organigramme fourni au Conseil montre qu’il fait partie du service des Travaux publics.

[39] Le code foncier prévoit un comité consultatif des terres composé d’un membre du conseil de bande et de six électeurs admissibles.

[40] Le Conseil conclut que le Bureau des terres est une entité jouissant d’une certaine indépendance institutionnelle par rapport à l’administration de la TWN. Il s’agit d’un organisme établi au titre de la LGTPN et du code foncier.

[41] L’intimée soutient qu’elle a pris des décisions à grande portée pour se libérer de la compétence fédérale et affirmer son droit à l’autonomie gouvernementale.

[42] L’intimée soutient que, lorsque le Conseil applique les principes constitutionnels pertinents, il ne peut pas juger que la présomption de la compétence provinciale sur le Bureau des terres a été réfutée. L’intimée fait valoir que la plainte doit être rejetée pour absence de compétence.

[43] L’intimée soutient que le Bureau des terres est l’entité dont il faut tenir compte et non le conseil de bande. Le Bureau des terres a été créé conformément à la législation des Tsleil‑Waututh comme le prescrit le code foncier et n’existe que parce que l’intimée a rejeté la compétence du gouvernement fédéral sur les terres de l’intimée en vertu de la Loi sur les Indiens.

[44] Le Bureau des terres est une entité distincte et autonome au sein des activités de l’intimée. Il s’occupe de questions de nature locale et non de questions assimilées à la gouvernance des Premières Nations.

[45] Le plaignant soutient que tous les paramètres d’emploi dans l’administration et la gestion des terres sont de nature fédérale.

[46] Le plaignant soutient que le Bureau des terres est une entreprise fédérale parce que la TWN adhère au Système de gestion des terres des Premières Nations.

[47] Le raccordement aux services publics fait partie intégrante de la gestion des terres et fait intervenir des arpenteurs de la Société immobilière du Canada, et non des arpenteurs provinciaux. La Première Nation dépend également du financement du gouvernement fédéral pour la construction et l’entretien des routes, des réseaux d’aqueduc et d’égout et des logements, ainsi que du financement versé par le biais des mécanismes prévus dans la LGTPN pour le fonctionnement du Bureau des terres.

[48] Le plaignant soutient que le travail effectué dans une réserve relève de la compétence fédérale.

[49] La TWN souscrit au régime foncier du gouvernement fédéral et non au système Torrens, qui est utilisé en Colombie-Britannique. Le type de droit d’occupation le plus important est le certificat de possession, qui ne peut être détenu que par un membre de la TWN. D’autres types de droits d’occupation peuvent être délivrés. Il n’y a pas de reconnaissance des terres familiales traditionnelles. Les terres de réserve ne peuvent être achetées et vendues autrement qu’entre membres de la TWN. Les baux peuvent être délivrés, achetés et vendus indépendamment de l’appartenance à la Première Nation.

[50] Le plaignant affirme que la TWN peut adhérer au régime provincial d’enregistrement des titres fonciers, mais qu’elle ne l’a pas fait. D’autres Premières Nations, comme la Première Nation de Tsawwassen, ont adhéré au régime provincial, alors que la TWN utilise le Système d’enregistrement des terres des Premières Nations, qui relève de la législation fédérale.

[51] Le plaignant prétend ce qui suit :

[52] Selon le plaignant, tant qu’aucun traité n’a été signé entre le gouvernement du Canada et la TWN, le travail effectué dans une réserve indienne est une entreprise fédérale. Bien que le code foncier soit un pas vers l’autodétermination, il ne constitue pas la réalisation de l’autodétermination.

[53] Le plaignant soutient également que, comme la TWN délègue ses pouvoirs, les personnes nommées aux postes de gestionnaire des terres par l’intermédiaire du Bureau des terres ont des droits et des privilèges protégés.

[54] Le plaignant affirme que le Bureau des terres a été créé pour constituer une structure administrative qui agit comme tribunal à l’égard de la nature des demandes reçues concernant les terres et de leur interprétation dans le contexte du code foncier. Compte tenu du rôle de tribunal que joue le Bureau des terres à titre d’organisme spécialisé établi pour mettre en oeuvre et juger les demandes dans le contexte de la législation découlant du code foncier de la TWN et du Système d’enregistrement des terres des Premières Nations, ses agents satisfont aux conditions d’indépendance institutionnelle.

[55] Le plaignant soutient que les agents du Bureau des terres jouissent d’une indépendance institutionnelle par rapport aux personnes chargées de les sélectionner.

[56] En outre, le plaignant soutient que la TWN a exercé son choix d’être liée par la compétence fédérale en « approuvant le Code canadien du travail comme instrument de règlement de ses griefs relatifs à l’emploi » (traduction). Le plaignant fait référence à la section 2.3 du manuel de politiques concernant le personnel, où il est indiqué que « [l]e Code canadien du travail (CCT) s’applique aux activités administratives de la TWN. » (traduction)

[57] Le plaignant prétend que son congédiement par le directeur intérimaire des Travaux publics confirme qu’il était un employé de la TWN.

[58] Selon le plaignant, la TWN ne suivait pas les lois provinciales en ce qui concerne la location résidentielle, l’environnement, le système d’arpentage et l’enregistrement des terres, le régime foncier et le système d’utilisation des terres. Elle ne fait pas partie du système provincial de gestion des terres.

[59] L’intimée réitère que l’entité à analyser n’est pas la Première Nation dans son ensemble, mais le Bureau des terres.

[60] L’intimée juge que plusieurs des allégations factuelles du plaignant sont sans fondement concernant le travail effectué dans la réserve, les ressources, les négociations de traités, la mise en oeuvre des traités, l’intention derrière le code foncier et l’établissement du Bureau des terres.

[61] L’intimée soutient que l’existence d’un traité historique ou moderne n’est pas nécessaire dans l’analyse de la compétence.

[62] En outre, l’intimée soutient que la mention de l’intégration du Code au manuel de politiques concernant le personnel ne peut se substituer au critère fonctionnel, lequel permet de déterminer si l’entité est une entreprise fédérale. L’intimée affirme que la seule question que doit trancher le Conseil est de savoir si les activités normales et habituelles du Bureau des terres permettent de conclure qu’il relève de la réglementation fédérale.

[63] L’intimée réitère que, dans l’application du critère fonctionnel, l’entité à analyser est le Bureau des terres. Il s’agit « d’une entité distincte dont l’existence est attribuable au rejet concret et conscient par l’intimée, avec l’accord exprès du gouvernement fédéral, de la compétence fédérale sur ses décisions en matière d’utilisation et de gestion des terres et des ressources » (traduction).

[64] Selon l’intimée, l’application correcte du critère énoncé dans NIL/TU,O, précité, permet de conclure que les activités normales et habituelles du Bureau des terres n’en font pas une entreprise fédérale. L’intimée affirme que l’administration de l’utilisation et de la gestion des terres ne comporte aucun aspect fédéral. De plus, l’existence du Bureau des terres résulte du rejet de la compétence fédérale et de l’absence de pouvoir fédéral dans le domaine d’activité du Bureau des terres.

[65] Le principal argument de l’intimée, argument que le Conseil juge inutile d’examiner, consiste en ce que, selon une interprétation moderne fondée sur la réconciliation du paragraphe 91(24), de la DNUDPA et de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les relations du travail du Bureau des terres ne relèvent pas de la compétence fédérale.

[66] Selon l’alinéa 167(1)a) de la partie III (Durée normale du travail, salaire, congés et jours fériés) du Code, les dispositions du Code qui ont trait au congédiement injuste s’appliquent à l’emploi dans le cadre d’une entreprise fédérale. Ces dispositions comprennent le recours contre le congédiement injuste décrit à l’article 240 ainsi que le pouvoir de redressement prévu au paragraphe 242(4).

[67] En 2019, le Conseil a été investi du nouveau mandat d’instruire et de trancher, entre autres, les plaintes de congédiement injuste déposées en vertu de l’article 240 du Code. Ces affaires étaient auparavant tranchées par des arbitres indépendants nommés par le ministre du Travail. Le Conseil fait remarquer qu’il est difficile de concilier la jurisprudence antérieure et ne tentera pas de le faire en l’espèce.

[68] À ce stade de la procédure, l’intimée ne fait pas valoir de droit ancestral de régir ses relations d’emploi au titre du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. L’intimée affirme toutefois que les principes qui sous-tendent le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et leur incidence sur le paragraphe 91(24) sont pertinents.

[69] Dans la présente décision, il n’est pas nécessaire de déterminer si la TWN a un droit à l’autonomie gouvernementale en ce qui concerne les relations du travail ou d’examiner ce que l’intimée prétend être l’incidence des principes énoncés au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et au paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. La seule question à trancher dans la présente décision est de savoir si le Conseil a compétence pour instruire la plainte de congédiement injuste du plaignant.

[70] Au Canada, les relations du travail sont présumées relever de la compétence provinciale. Cependant, en l’espèce, le plaignant affirme que la compétence fédérale s’applique.

[71] Comme la Cour suprême du Canada (CSC) l’a précisé dans Tessier Ltée c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), 2012 CSC 23; [2012] 2 R.C.S. 3, la compétence fédérale sur les relations du travail et les relations d’emploi s’applique dans deux circonstances principales :

[72] Dans un cas comme dans l’autre, il faut examiner la nature de l’entité ainsi que ses activités habituelles et quotidiennes afin de déterminer si elle relève de la compétence exclusive de la province. Cet examen repose sur ce qu’on appelle le critère fonctionnel.

[73] Dans Northern Telecom c. Travailleurs en communication, 1979 CanLII 3 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 115, la CSC a expliqué le concept de compétence dérivée et décrit le cadre analytique à utiliser pour déterminer s’il existe un lien vital, essentiel ou fondamental entre une entité accessoire et une entreprise fédérale :

[74] Si le critère fonctionnel n’est pas concluant, le Conseil doit examiner si la réglementation des relations du travail de l’entité par la province compromettrait le « contenu essentiel » du chef de compétence fédéral en cause (voir NIL/TU,O, précité).

[75] Le Conseil doit donc déterminer si la présomption a été réfutée. Dans NIL/TU,O, précité, la CSC a confirmé que l’analyse à utiliser dans l’examen des relations d’emploi autochtones n’était pas différente de celle utilisée pour examiner toute question relative au partage constitutionnel des pouvoirs.

[76] Dans NIL/TU,O, précité, la question était de savoir si les relations du travail d’un organisme de services sociaux, ciblant des clients autochtones et fournissant des services adaptés à leur culture, étaient assujetties à la législation fédérale ou provinciale. La CSC a déterminé que la législation provinciale s’appliquait. La CSC ne s’est pas penchée sur ce domaine du droit depuis NIL/TU,O, précité. Cependant, la CAF a traité de ces questions, tout comme le Conseil, dans des affaires portant sur les soins de santé, l’éducation et les services de police autochtones.

[77] Dans Francis, précité, renversé sur un autre point dans Alliance de la Fonction publique du Canada c. Francis et autres, 1982 CanLII 195 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 72, la CAF a examiné la nature de l’entreprise d’un conseil de bande :

[78] On pourrait vouloir avancer que Francis, précité, puisse jouer un rôle déterminant dans la question de savoir si la gestion des terres est l’une des activités exercées par une Première Nation; cela dit, la structure de gouvernance de la TWN est bien différente de celle qui était en cause dans Francis, précité. De plus, l’arrêt Francis, précité, a été rendu bien avant les développements modernes liés à la LGTPN, qui ont donné lieu au retrait des questions relatives à la gestion des terres de la Loi sur les Indiens pour une Première Nation comme la TWN. Dans Francis, précité, la question à trancher était de savoir si un conseil de bande pouvait être un employeur, et non si les activités de gestion des terres de la bande relevaient de la compétence fédérale ou de la compétence provinciale.

[79] De l’avis du Conseil, la CAF a énoncé les principes et facteurs juridiques à appliquer dans une série d’affaires où le critère fonctionnel a été utilisé dans un contexte autochtone, après que la CSC eut rendu sa décision dans NIL/TU,O, précité. Le précédent récent le plus important est l’arrêt Picard, précité, qui portait sur le régime de pension des services de police. La CSC a rejeté la demande d’autorisation d’appel visant cet arrêt, dans Procureur général du Québec c. Sylvain Picard et al., 2020 CanLII 92508 (CSC).

[80] Dans une série d’affaires récentes (McKay, 2021 CCRI 959; Windsor, 2021 CCRI 958; et Conseil de bande Gitwangak, 2021 CCRI 984 (Gitwangak)), le Conseil a dû se pencher sur la prestation de services d’éducation et de santé à des personnes vivant dans une réserve autochtone. Le Conseil a appliqué l’approche décrite dans NIL/TU,O, précité, et a tenu compte de la nature des activités sans mettre l’accent sur les éléments du service qui sont de nature « autochtone », comme la population servie, la sensibilité culturelle des services ou la source de financement.

[81] Le Conseil s’est concentré sur la nature de l’activité, cherchant à déterminer si elle faisait partie de la rare exception qu’est l’activité de gouvernance. Dans Francis et Picard, précités, la CAF a déterminé que la présomption de compétence provinciale pouvait être réfutée en raison de la nature de l’activité de gouvernance.

[82] Lorsqu’il est allégué que l’entreprise est une bande indienne ou une Première Nation, selon la jurisprudence des cours fédérales, il est important de se demander si les activités normales et habituelles peuvent être assimilées à la gouvernance de la bande (voir Picard, précité).

[83] Le Conseil a récemment examiné l’incidence de Picard, précité, dans Windsor, précitée, dans le contexte de la prestation de services de soins de santé directement par la Première Nation :

[84] Récemment, le Conseil a également examiné l’incidence de Picard, précité, dans Gitwangak, précitée, dans le contexte des soins de santé et d’une plainte de négociation de mauvaise foi fondée sur l’alinéa 50a) du Code. Le Conseil s’est penché sur une structure unique d’organismes administratifs qui fournissent des services de soins de santé et sont le fruit de la collaboration de deux Premières Nations. Il ne s’agissait pas d’entités constituées en société. Le Conseil fait remarquer que les organismes étaient censés exercer leurs activités indépendamment de la direction et du contrôle quotidiens des bandes respectives et recevoir des instructions des représentants des clans ou des maisons.

[85] Conformément à l’analyse effectuée dans NIL/TU,O et Picard, précités, le Conseil a conclu que ces autorités sanitaires séparées étaient suffisamment distinctes des conseils de bande pour ne pas faire partie de la structure de gouvernance des bandes.

[86] Dans Gitwangak, précitée, le Conseil a fait quelques observations sur la nature de la gouvernance et des relations du travail :

[87] Dans ses observations, l’intimée critique cette approche et préfère celle qu’a expliquée l’arbitre dans Charlie v. Sts’ailes Indian Band, 2019 CanLII 104254 (CA LA) (Sts’ailes Indian Band) :

[88] Cependant, le Conseil est lié par les jugements de la CAF – notamment Picard, précité, dans lequel la demande d’autorisation d’appel auprès de la CSC a été rejetée – et n’est pas lié par les décisions des autres arbitres.

[89] Le Conseil commence par présumer que les relations du travail sont de compétence provinciale; la compétence fédérale en matière de relations du travail est exceptionnelle. Une partie qui cherche à établir la compétence fédérale doit réfuter cette présomption.

[90] La première question à trancher est la suivante : quelle est l’entité qui exerce les activités normales, habituelles et quotidiennes en cause dans la présente affaire?

[91] Les parties semblent convenir que l’entité à examiner est le Bureau des terres et non la TWN. Les parties semblent également toutes deux convenir que le Bureau des terres jouit d’une certaine indépendance institutionnelle par rapport à la TWN.

[92] En l’espèce, conformément à l’Accord-cadre, à la LGTPN et au code foncier, la TWN contrôle la gestion des terres. Le Conseil n’a pas à déterminer s’il s’agit d’une délégation, d’une reprise de souveraineté, d’une affirmation de souveraineté ou d’un rejet de la colonisation.

[93] En effet, la TWN peut maintenant gérer ses propres terres, une fonction qui auparavant relevait de la Loi sur les Indiens. Cependant, même si une fonction a déjà officiellement relevé de la Loi sur les Indiens, cela ne signifie pas nécessairement que les relations du travail relatives à l’activité en cause demeurent sous réglementation fédérale.

[94] Le Conseil est d’avis que l’Accord-cadre, la LGTPN et le code foncier fournissent à la TWN les outils nécessaires pour gérer directement les terres, sans que le gouvernement fédéral exerce de contrôle sur cette activité. En général, ces activités de gestion des terres sont de nature gouvernementale, et non commerciale.

[95] La TWN a toutefois décidé que, d’un point de vue institutionnel, le Bureau des terres et ses activités quotidiennes et habituelles devaient être indépendants de l’administration quotidienne de la Première Nation.

[96] Une Première Nation peut créer des structures corporatives ou administratives pour promouvoir ses intérêts. L’utilisation de structures administratives alternatives par les gouvernements pour réaliser leurs objectifs est courante. On peut trouver des exemples de sociétés d’État créées par les gouvernements fédéral ou provinciaux. La création d’une structure administrative distincte permet généralement au gouvernement de se dissocier de l’employeur des employés.

[97] La création d’une organisation ou d’une société laisse supposer une intention de séparer des activités de gouvernance de base de la bande indienne les relations du travail liées à une activité. Il y a des exemples de cela dans la jurisprudence du Conseil, car les bandes indiennes peuvent exercer une myriade d’activités, dont certaines sont de nature gouvernementale et d’autres, commerciale.

[98] Dans des affaires comme Waycobah First Nation, 2015 CCRI 792, le Conseil a conclu que les activités commerciales exercées par les bandes indiennes ne relevaient pas de la compétence fédérale. Les activités commerciales ne font pas partie de la fonction de gouvernance. Par conséquent, pour ces activités, la présomption de compétence provinciale en matière de relations du travail ne peut généralement être réfutée. L’arrêt Nation crie de Fox Lake c. Anderson, 2013 CF 1276, contient d’autres exemples d’activités commerciales et d’entités distinctes qui exercent ces activités.

[99] En appliquant le critère énoncé dans NIL/TU,O, précité, aux activités habituelles et normales, il faut tenir compte de la nature de l’entreprise, ce qui inclut le contexte dans lequel se déroulent les relations du travail.

[100] En général, l’application du critère énoncé dans NIL/TU,O, précité, et des arrêts Francis et Picard, précités, peut mener à la conclusion que les activités normales et habituelles intégrées à la gouvernance relèvent de la réglementation fédérale. Cette position est fortement affirmée dans Picard, précité. Dans cette décision, la CAF a également reconnu que la compétence fédérale était étroite et exceptionnelle et qu’elle n’engloberait pas toutes les activités exercées par une bande indienne. L’activité doit être assimilée à la gouvernance.

[101] Le Conseil fait remarquer que, en vertu de la LGTPN et du code foncier, la TWN peut déléguer des pouvoirs à un bureau ou à un organisme et que, lorsqu’elle le fait, cette entité est reconnue comme une personne ou une autorité indépendante.

[102] Le Conseil fait remarquer que le Bureau des terres est situé dans le même immeuble que les bureaux administratifs de la Première Nation. Le gestionnaire des terres est nommé par une résolution du conseil de bande et, en l’espèce, a été démis de ses fonctions par une résolution du conseil de bande, a reçu un relevé d’emploi de la TWN et était assujetti aux politiques concernant le personnel de la TWN.

[103] Tout compte fait, cependant, le Conseil conclut que le travail était effectué au Bureau des terres, conformément au code foncier, et que la nature du travail exigeait une indépendance par rapport à l’administration quotidienne de la TWN. Le Conseil fait remarquer que certains aspects des activités d’un employeur peuvent être assujettis à la réglementation provinciale et d’autres, à la réglementation fédérale.

[104] En conclusion, le Conseil juge que l’entité qui fournit les services est le Bureau des terres. C’est de cette entité que le Conseil doit faire l’analyse pour déterminer si ce dernier a compétence dans la présente affaire.

[105] Dans ses observations, le plaignant invite à tort le Conseil à examiner l’« indianité » des activités quotidiennes et habituelles du Bureau des terres. De même, l’intimée a présenté des éléments de preuve et des arguments pour appuyer l’idée selon laquelle les terres et leur utilisation revêtent une importance culturelle particulière pour les autochtones. Il s’agit précisément du type d’analyse que la CSC a interdit dans NIL/TU,O, précité. L’examen de l’« indianité » des activités normales, habituelles et quotidiennes de l’entité ne fait pas partie du critère fonctionnel.

[106] La première question à examiner n’est pas de savoir si l’entité relève de l’un des chefs de compétence de la Loi constitutionnelle de 1867, mais si l’examen des activités normales, quotidiennes et habituelles de l’entité permet de la qualifier d’entreprise fédérale.

[107] De plus, le plaignant soutient que l’emploi dans une réserve indienne est régi par la compétence fédérale sous le régime du Code. Le Conseil rejette cet argument. Dans Four B Manufacturing c. Travailleurs unis du vêtement, 1979 CanLII 11 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 1031 (Four B), la CSC a rejeté l’idée selon laquelle la compétence fédérale s’appliquait aux activités industrielles ordinaires d’une entreprise détenue et exploitée par des autochtones dans une réserve.

[108] De façon générale, Four B, précité, établit que le gouvernement fédéral n’exerce pas de contrôle législatif sur tous les aspects de la propriété et des droits civils des Autochtones.

[109] Le Conseil fait remarquer que le Bureau des terres est financé par le gouvernement fédéral, conformément à la LGTPN. Cependant, selon NIL/TU,O, précité, le financement fédéral ne change pas la nature provinciale des activités normales et habituelles d’une entité.

[110] Comme il en ressort clairement de NIL/TU,O, précité, des services ne relèvent pas de la réglementation fédérale simplement parce qu’ils sont destinés à des personnes autochtones, qu’ils sont financés par le gouvernement fédéral ou qu’ils sont adaptés à la culture. Dans Azad, 2022 CCRI LD 4668, le Conseil a jugé qu’il n’y avait pas d’entreprise fédérale dans l’administration d’un régime provincial d’enregistrement des titres fonciers, bien que certains intérêts à l’égard de terres autochtones puissent y être enregistrés.

[111] De l’avis du Conseil, l’enregistrement d’intérêts fonciers ou l’administration des terres ne comporte pas d’aspect particulièrement fédéral.

[112] Les activités normales et habituelles du Bureau des terres sont décrites dans le code foncier. Elles comprennent l’enregistrement des intérêts fonciers et des permis :

[113] En fait, cela n’est pas différent des activités d’un bureau provincial chargé de l’enregistrement des titres fonciers en Colombie-Britannique, qui applique le système Torrens. Les intérêts qui peuvent être enregistrés sont différents – par exemple, il est possible d’enregistrer un domaine en fief simple dans le régime d’enregistrement de la Colombie-Britannique, mais il n’est pas possible de le faire dans le système du Bureau des terres. Conformément à la LGTPN, le registre fédéral est tenu pour l’enregistrement des intérêts relatifs aux terres de réserve. La présente affaire ne porte pas sur la nature des intérêts fonciers enregistrables.

[114] Si l’on fait abstraction du fait que les intérêts fonciers, tels que les certificats de possession, découlaient à l’origine de la Loi sur les Indiens et qu’ils découlent maintenant de la LGTPN et du code foncier, il y a, en substance, peu de différence conceptuelle entre un régime d’enregistrement des titres fonciers pour les terres de la TWN et un régime d’enregistrement des titres fonciers pour les terres hors réserve dans la province de la Colombie-Britannique.

[115] De l’avis du Conseil, la « gestion des terres » (traduction), la planification de l’utilisation des terres, l’enregistrement des intérêts fonciers ainsi que la perception et le versement des loyers sont des activités de nature locale. Elles touchent les membres de la communauté et les personnes qui sont parties, ou qui souhaitent le devenir, à des transactions foncières dans la communauté de la TWN. Le Conseil fait remarquer que l’Accord-cadre, la LGTPN et le code foncier sont tous des instruments ou des outils qui confèrent à la TWN le pouvoir de traiter les droits de ses membres et des personnes qui sont parties à des transactions foncières avec la TWN. L’intention de la LGTPN était de permettre aux Autochtones de contrôler leurs terres sans que le gouvernement fédéral ait à intervenir et sans qu’il soit nécessaire de recourir à la Loi sur les Indiens pour prendre des décisions concernant l’utilisation des terres.

[116] Le Conseil est d’accord avec l’intimée sur le fait qu’il serait absurde de conclure que le gouvernement fédéral a le pouvoir de réglementer les relations du travail au sein du Bureau des terres de la TWN, alors que l’objectif inhérent à l’Accord-cadre, à la LGTPN et au code foncier est de redonner à la TWN le contrôle de ses ressources foncières, sans la supervision du gouvernement fédéral à l’égard des décisions prises au niveau local et sans l’application de la Loi sur les Indiens.

[117] Cependant, compte tenu du courant jurisprudentiel établi par Francis et Picard, précités, le Conseil doit également se demander, dans le contexte du critère fonctionnel, si l’activité est assimilée à la gouvernance de la bande indienne ou de la Première Nation. En appliquant ce critère, le Conseil ne tient pas compte de la nature autochtone de l’activité, mais de son essence gouvernementale. S’il est possible de qualifier l’activité comme étant assimilée à la gouvernance, la présomption de compétence provinciale en matière de relations du travail aura été réfutée.

[118] Les activités menées par une Première Nation ne peuvent toutes être qualifiées d’activités de gouvernance. Il existe toute une gamme d’activités commerciales qui ne pourraient être assimilées à la gouvernance. Dans Waycobah First Nation, précitée, le Conseil s’est penché sur la pêche, qui est un exemple d’activité commerciale. Dans cette affaire, l’activité en question était exercée par la Première Nation, mais elle était assujettie à la réglementation et à la compétence provinciales.

[119] Le domaine le plus problématique est celui des services fournis par une Première Nation à ses membres. Le Conseil a conclu que la prestation de services directs par la Première Nation peut mener à la conclusion que l’activité est assimilée à la gouvernance (voir McKay et Windsor, précitées); cependant, il faut rappeler que l’exception est interprétée de façon restrictive.

[120] Contrairement aux autres employeurs du secteur privé régis par le Code, les gouvernements ont la possibilité de définir ce qui est et ce qui n’est pas essentiel à leur gouvernance. Cela n’a rien à voir avec l’« indianité » et a tout à voir avec la nature de la gouvernance. Cela peut se faire par le biais d’actes législatifs. Par exemple, dans le secteur public fédéral, le gouvernement du Canada a adopté la Loi sur l’emploi dans la fonction publique (LEFP), dans laquelle les droits individuels et collectifs en matière d’emploi varient selon que le poste fait partie ou non de l’administration publique centrale. Les employés des sociétés d’État peuvent avoir des droits différents. Par exemple, une société d’État fédérale peut voir ses relations du travail assujetties au Code, plutôt qu’au régime établi au titre de la LEFP, pour les employés qui font partie de l’administration publique centrale.

[121] Dans Azad, précitée, le Conseil s’est penché sur la compétence à l’égard d’une entreprise qui fournissait des services à une société constituée par une loi, laquelle administrait un régime provincial d’enregistrement des titres fonciers. Par le passé, le régime provincial d’enregistrement des titres fonciers faisait partie de l’activité fondamentale du gouvernement provincial.

[122] Comme l’arbitre Dorsey l’a fait remarquer dans Sts’ailes Indian Band, précité, la notion d’activités des Premières Nations est élastique. Cependant, compte tenu de l’approche adoptée dans Picard, précité, le Conseil est tenu d’analyser cette élasticité dans le contexte des demandes présentées par les parties en vertu du Code.

[123] Le Conseil fait remarquer que le principal facteur qui distingue Windsor et McKay, précitées, de la présente affaire est que, en l’espèce et comme c’était également le cas dans Gitwangak, précitée, les activités sont menées par une structure administrative autonome (en l’occurrence, le Bureau des terres). Les fonctions gouvernementales ne découlent pas de la Loi sur les Indiens, mais du code foncier. Aucune théorie constitutionnelle ne soutient la compétence fédérale complète sur l’ensemble des activités exercées dans la réserve.

[124] Il n’est pas nécessaire d’aller au-delà du critère fonctionnel en l’espèce. La présomption de compétence provinciale sur l’emploi et les relations du travail au Bureau des terres n’a pas été réfutée.

[125] Le Conseil tient à revenir sur deux arguments avancés par le plaignant en ce qui concerne les traités et l’adoption du Code dans le manuel de politiques concernant le personnel de l’intimée.

[126] Selon le plaignant, comme aucun traité n’a été conclu entre la TWN et le gouvernement du Canada, l’intimée n’est pas indépendante de la compétence fédérale sur les Indiens et les terres réservées pour les Indiens dont il est question dans la Loi constitutionnelle de 1867.

[127] Le Conseil est d’avis que l’absence de traité n’a aucune incidence sur l’évaluation de la question de savoir si une entité est une entreprise fédérale.

[128] Le Conseil fait remarquer que, dans de nombreuses régions du Canada, particulièrement en Colombie-Britannique, les relations entre le gouvernement fédéral et les Premières Nations ne font pas l’objet de traités.

[129] Dans McKay, précitée, une affaire de congédiement injuste dans laquelle l’employeur a soulevé une question constitutionnelle concernant une école exploitée directement par une Première Nation, le Conseil a eu l’occasion de se pencher sur la question du traité. Le Conseil s’est appuyé sur Canada (Procureur général) c. Northern Inter-Tribal Health Authority Inc., 2020 CAF 63, pour affirmer que les traités ne remplacent pas ou ne modifient pas le partage des pouvoirs législatifs exclusifs entre le Parlement et les assemblées législatives provinciales.

[130] Bien que les droits issus de traités soient importants, l’existence (ou l’inexistence) d’un tel droit n’a pas d’incidence sur l’examen de la nature essentielle et des activités habituelles de l’entreprise. L’examen des droits issus de traités nous éloigne indûment de l’application du critère fonctionnel pour déterminer si les relations du travail d’une entité sont assujetties à la législation fédérale (voir McKay, précitée, aux paragraphes 115-119).

[131] Le manuel de politiques concernant le personnel adopte le Code comme instrument applicable aux relations d’emploi. De plus, la lettre d’embauche du plaignant fait référence à l’application du manuel de politiques concernant le personnel. Le plaignant soutient que les employés seraient très surpris d’apprendre que le Code ne s’applique plus à leurs relations d’emploi.

[132] En l’espèce, le Conseil n’analyse pas les activités de la TWN, mais bien celles du Bureau des terres.

[133] Le fait que la TWN puisse choisir d’utiliser les normes du Code dans ses relations d’emploi, et que le Bureau des terres ait choisi d’appliquer le Code de la même manière, ne peut toutefois conférer au Conseil la compétence constitutionnelle de déterminer si le plaignant a été injustement congédié.

[134] La question à trancher en l’espèce est de savoir si le Conseil a la compétence voulue pour appliquer les dispositions du Code relatives au congédiement injuste à cette relation d’emploi. L’adoption du Code par la TWN dans son manuel de politiques concernant le personnel est un indicateur que, tout au moins, lors de la création du manuel, la TWN percevait ou croyait que la législation fédérale s’appliquait à ses relations du travail ou y consentait.

[135] Lorsqu’une partie soulève une question de compétence constitutionnelle, comme c’est le cas en l’espèce, le Conseil est tenu de demander des observations et de statuer sur la question. Le Conseil ne tient pas compte de la perception ou de la croyance d’une partie lorsqu’il applique l’approche habituelle décrite dans NIL/TU,O, précité.

[136] Un principe fondamental veut que les parties ne puissent conférer au Conseil la compétence de trancher des questions relatives aux relations d’emploi ou aux relations du travail.

[137] De plus, le fait qu’un employeur ait pu, dans le passé, considérer qu’il relevait de la compétence fédérale mais qu’il ait changé d’avis peut avoir suscité des attentes malheureuses chez les employés. Or, le principe de préclusion se rapportant à une pratique ou à une conduite antérieure ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de déterminer si les relations d’emploi ou les relations du travail relèvent de la compétence fédérale.

[138] Bien que le plaignant ne puisse demander que son affaire soit jugée en vertu du Code, il n’est pas sans recours pour une allégation de congédiement injustifié.

[139] Le Conseil a déterminé que les activités normales et habituelles du Bureau des terres ne relèvent pas de la législation fédérale.

[140] Par conséquent, il n’est pas nécessaire de traiter les autres questions que le Conseil décrivait dans la lettre qu’il a envoyée aux parties à la suite de la TGA du 11 mars 2022, qui concernent l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, l’application de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, la question de savoir si le plaignant est exclu du recours contre le congédiement injuste parce qu’il occupait un poste de directeur, ou le bien-fondé de la plainte.

[141] La présente plainte de congédiement injuste est rejetée puisque le Conseil n’a pas compétence pour l’instruire. En conséquence, le dossier du Conseil est clos.